(Nie) oryginalizm aborcyjny

Amy Coney Barrett, najnowszą sędzię amerykańskiego SN, utożsamia się z konserwatyzmem, w tym aborcyjnym, ale zarazem z nurtem amerykańskiej jurysprudencji określanym mianem tzw. „oryginalizmu”. Pokrótce chodzi o bardzo restryktywną wykładnię amerykańskiej ustawy zasadniczej, wymagającą aby jej sformułowania były interpretowane w oparciu o pierwotne rozumienie z daty jej przyjęcia. Koncepcja ta postrzega Konstytucję jako niezmienną od czasu wejścia w życie, a znaczenie jej treści można modyfikować jedynie poprzez normatywny tryb korekty (art. 5 Konstytucji USA). Pomijając, czy ma chodzić o to co myśleli jej twórcy („teoria intencji”) czy zewnętrzny odbiorca żyjący w czasach jej tworzenia („teoria znaczeń”), za prawidłowe uważa się w niej dekodowanie normy konstytucyjnej przez pryzmat demokratycznej woli, która powołała ją do życia – jako najbliższej intencjom „Ojców Założycieli”. Opozycyjną jest koncepcja „Żywej Konstytucji”, zakładająca uwspółcześnienie rozumienia jej zapisów, nawet gdy taka interpretacja różni się od pierwotnej. W polskiej terminologii z grubsza byłoby to rozróżnienie między metodami wykładni: „statyczną” (lub „historyczną” - gdzie decyduje wola prawodawcy), a „dynamiczną” (w której dostosowujemy rozumienie przepisu do zmieniających się realiów). Na to nakłada się jeszcze dyskusja nad prawotwórczą rolą sądów. Im chętniej sąd sięga po tę drugą z metod wykładni tym większe przejęcie pałeczki ustawodawcy. „Oryginalizm” ma zwolenników wśród konserwatywnych republikańskich prawników, a w amerykańskim SN tradycję takich sędziów jak A. Scalia czy teraz właśnie A. C. Barrett.

Odtworzenie woli historycznego ustawodawcy to proces żmudny, czasem niemożliwy. Skoro jednak jakoś sobie z tym radzą amerykańscy juryści, operując na akcie prawnym z 1789 r., tym bardziej to wykonalne w warunkach polskich gdzie dyskusję, która towarzyszyła pracom nad Konstytucją RP z 1997 r., utrwalono w stenogramach np. Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego. Wyłania się z nich obraz burzliwej debaty nad art. 38 (statuuje ochronę życia) oraz ścierania się dwóch odmiennych wizji: ujęcia, że życie ludzkie istnieje od chwili poczęcia oraz kompromisowej - aby tego nie przesądzać jako materii wywołującej zbyt duże emocje. Ściśle było to związane z ówczesną dyskusją czy „człowiekiem” jest się od chwili poczęcia czy dopiero od momentu opuszczenia łona matki. Wersję przepisu, która uzyskała miażdżącą większość w komisji (30/43), a jest najbliższa obecnemu brzmieniu art. 38, tłumaczono „mniejszą kontrowersyjnością takiego zapisu, w porównaniu z innymi, które wywołują problemy i dyskusje na temat tego, od kiedy życie się zaczyna” (L. Błądek) czy argumentem, że „aby dyskusja społeczna wokół konstytucji była autentyczna, to nie należy proponować przepisów, które wywołują emocje i powodują podziały” (K. Łybacka). Odrzucono więc uzupełnienie brzmienia art. 38 o element „od chwili poczęcia” – wpierw w komisji, a potem jako poprawkę mniejszości, dostrzegając, że prowadziłby on do zakazu aborcji też w sytuacjach drastycznych, na co nie może być zgody (R. Bugaj). Reasumując, kwestii tej wtedy celowo nie przesądzono jako zbyt ściśle powiązanej z subiektywnymi zapatrywaniami światopoglądowymi. Wolą większości konstytucyjnej decyzję czy i jak chronić życia poczęte pozostawiono faktycznie ustawodawcy zwykłemu (z kosztami politycznymi danej decyzji) i sądownictwu w sprawach indywidualnych, ewentualnie – przyszłej zmianie normatywnej ustawy zasadniczej. Jeśli zatem mówić o tzw. kompromisie aborcyjnym z lat 90 – tych to miał on dwa fundamenty: art. 4a ustawy z 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (gdzie uregulowano trzy przesłanki legalnej aborcji) oraz właśnie celowo niejasne językowo brzmienie art. 38 Konstytucji RP z 1997 r., będącego wyrazem intencjonalnej niechęci do przesądzenia, że ochrona konstytucyjna „życia” trwa już od momentu jego poczęcia. Z różnych powodów powinna mieć ona miejsce (religijnych, czy szerzej moralnych, społecznych, a nawet demograficznych) ale niekoniecznie musi zyskać aż rangę konstytucyjną. Zawsze też wtedy pojawi się pytanie o zakres, jej intensywność i moment, od którego chce się chronić życie płodowe. A wszystko w kontekście kolizji z konkurującymi wartościami (zwłaszcza po stronie matki). Problem ten dostrzegł Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 28 maja 1997 r., K 26/96, zapadłym jeszcze na gruncie tzw. „Małej Konstytucji” z 1992 r. (gdzie prawnej ochrony życia osobno nie uregulowano), skądinąd nie mniej prawotwórczym niż obecny wyrok z 22 października 2020 r.

Z perspektywy czasu tamta decyzja trochę przypomina anegdotę o królu Jagielle, co ofiarował „Panu Bogu świeczkę, a diabłu ogarek”. Z zasad: „demokratycznego państwa prawnego” oraz „opieki i ochrony małżeństwa, macierzyństwa i rodziny” ówczesny TK wpierw kreatywnie wywiódł ochronę życia, co wprost wcale z nich bynajmniej nie wynikało (dostrzeżono to w zdaniach odrębnych). Następnie uznał, że „wartość konstytucyjnie chronionego dobra prawnego jakim jest życie ludzkie, w tym życie rozwijające się w fazie prenatalnej, nie może być różnicowana. Brak jest bowiem dostatecznie precyzyjnych i uzasadnionych kryteriów pozwalających na dokonanie takiej dywersyfikacji w zależności od fazy rozwojowej ludzkiego życia. Od momentu powstania życie ludzkie staje się więc wartością chronioną konstytucyjnie. Dotyczy to także fazy prenatalnej”. Później jednak zastrzegł, iż to „nie oznacza, że intensywność tej ochrony w każdej fazie życia i w każdych okolicznościach ma być taka sama. Intensywność ochrony prawnej i jej rodzaj nie jest prostą konsekwencją wartości chronionego dobra. Na intensywność i rodzaj ochrony prawnej, obok wartości chronionego dobra, wpływa cały szereg czynników różnorodnej natury, które musi brać pod uwagę ustawodawca zwykły decydując się na wybór rodzaju ochrony prawnej i jej intensywności”. Na dokładkę stwierdził jeszcze, że uzasadnieniem dla dopuszczenia przerywania ciąży nie mogą być takie wartości konstytucyjne, z których istoty “nie wynika ich prymat, a przynajmniej równorzędność w stosunku do wartości, jaką posiada życie ludzkie, także w fazie prenatalnej”. Tak wywód TK doznał „logicznych pęknięć” – jak zasadnie ujął te niespójności prof. L Garlicki w jego zdaniu odrębnym, zwracając uwagę, że ostatnia z tych tez, „gdyby odczytywać ją w sposób (…) konsekwentny, mogłaby stanowić uzasadnienie dla wprowadzenia generalnego zakazu aborcji, chyba że dojdzie do zagrożenia życia matki. Skoro bowiem nie można różnicować wartości życia przed i po urodzeniu, to nie ma - poza ochroną innego życia - argumentu, by można było to życie zniszczyć”. W efekcie L Garlicki uznał za celowe rozróżnienie okresu życia prenatalnego od postnatalnego, dostrzegając brak zdolności płodu do samodzielnego życia poza organizmem matki, a tym samym brak podstaw do zacierania różnic między nimi. Konkludował, że „w poszukiwaniu wspólnego mianownika dla tych różnych sytuacji, w których wzgląd na ochronę innego dobra niż życie matki uzasadnia przerwanie ciąży należy - jak już była o tym mowa - powołać zasadę godności istoty ludzkiej. Z samej istoty tej zasady wynikała – jego zdaniem - „niemożność żądania od kobiety takich ofiar i poświęceń, które w sposób oczywisty przekroczą zwykłą miarę obowiązków związanych z ciążą, porodem i wychowaniem dziecka”. 

  Postawienie znaku równości między życiem płodowym, a życiem postnatalnym jest swoistą pułapką logiczną zastawioną na zwolenników szerszej dostępności aborcji. Jeśli przesądzić na poziomie konstytucyjnej ochrony (w ślad za przyjętymi zapatrywaniami aksjologicznymi), że życie zaczyna się od chwili poczęcia to dziecko nienarodzone staje się takim samym bytem jak osoba po urodzeniu. Natychmiast nasuwa się więc konstatacja, że można je odebrać poprzez aborcję tylko wtedy gdy po drugiej stronie stoi inne zagrożenie życia (konkretnie matki) albo – co zwolennicy ruchów „za życiem” też czasem kwestionują – wada letalna płodu, ostatecznie i tak prowadząca do śmierci dziecka po urodzeniu. Z zasady wówczas każda inna wolność obywatelska będzie już niższej wartości. Nie spełni warunków ważenia konkurujących wartości konstytucyjnych nie tylko aborcja płodu dotkniętego wadą nie prowadzącą do jego śmierci ale też zdrowej ciąży pochodzącej z czynu zabronionego, a nawet procedury in vitro. Pod znakiem zapytania staje też wówczas – z perspektywy zasady równości - różnicowanie karalności pozbawienia życia człowieka już urodzonego oraz nielegalnej aborcji czy spędzenia płodu tudzież cywilnych praw płodu i człowieka urodzonego. Jeśli jednak rozdzielimy „życie” – tak jak to robił w swoim zdaniu odrębnym prof. L Garlicki – na fazę płodową i po urodzeniu, zyskuje się czytelne kryterium dystynkcyjne, pozwalające na zróżnicowanie intensywności ochrony, a w konsekwencji prowadzące do przełamania owego nieuchronnego wąskiego symetryzmu dóbr: poświęcanego i ratowanego (życie – życie). Tą właśnie drogą rozumowania poszli twórcy ustawy zasadniczej w 1997 r. gdy na etapie prac nad jej art. 38 wypracowano rozwiązanie celowo niejednoznaczne językowo – bo kompromisowe. Intencjonalnie nie chciano wtedy postawić „kropki nad i” i uznać ochrony życia „od chwili poczęcia”. Dostrzegane było to zresztą w zdaniu odrębnym sędziego prof. Z. Czeszejko – Sochackiego do orzeczenia w sprawie K 26/96, gdzie ten stanowczo zanegował tezę jakoby art. 38 legitymizował przyjęty przez ówczesny Trybunał wzorzec konstytucyjny, sugerując „przypisanie ustrojodawcy intencji, od której wyraźnie się zdystansował”. Jeszcze w 2006 r. nie mógł być ten pogląd jakoś spornym skoro duża grupa posłów wraz z ówczesnym Marszałkiem Sejmu Markiem Jurkiem wystąpiła z inicjatywą stosownej zmiany art. 38 (druk sejmowy nr 993/2006). W uzasadnieniu wskazywali: „Celem poprawki jest zapewnienie ochrony prawnej człowiekowi od momentu poczęcia”. Symptomatyczne, że pod wnioskiem inicjującym obecny wyrok TK znajdziemy nazwiska też takich posłów, którzy w 2006 r. podpisali się pod tamtym projektem. Co takiego zmieniło się w stanie prawnym od 2006 r. (gdy nawet zdaniem polityków prawicy art. 38 nie chronił życia poczętego) do obecnego, że nagle w 2020 r. ex cathedra uznano, iż jednak chroni – i to tak restrykcyjnie ? Ano nic. Ale w międzyczasie zmienił się skład Trybunału Konstytucyjnego na niemal całkowicie zdominowany przez osoby związane ze Zjednoczoną Prawicą. W dniu 22 października 2020 r. w sprawie K 1/20 skorzystał on z opisanych niekonsekwencji uzasadnienia wyroku z 1997 r. i faktycznie wbrew intencji historycznego ustrojodawcy przesądził, że ochrona życia wyrażona w art. 38 obejmuje okres od daty poczęcia, przy jednoczesnym wyrażeniu – konsekwentnie dla powyższego poglądu – stanowiska, że wtedy alternatywą dla poświęcenia życia nienarodzonego nie może być tylko (i aż) godność kobiety. Tak okrężną drogą, bo poprzez prawotwórcze orzeczenie zdominowanego ideologicznie sądu konstytucyjnego, faktycznie doszło do – w założeniu – trwałej zmiany ustrojowej, którą 14 lat wcześniej bezskutecznie próbowano przeforsować normatywnie. Do tego uczyniono to z pominięciem trybu formalnej noweli ustawy zasadniczej, zwykłą większością w Sejmie (taką wybiera się sędziów do tego organu), mimo braku po stronie TK kompetencji do wydawania wiążącej interpretacji przepisów prawa i wbrew wyraźnym aktualnym trendom społecznym (wedle sondażu Estymator z 29/30 października 2020 r. za utrzymaniem kompromisu było aż 67% społeczeństwa, za liberalizacją przepisów - 19,2%, a za zaostrzeniem - ledwie 13,8 %).

   Gwoli uzupełnienia: drugim wzorcem konstytucyjnym, na którym się oparto, było prawo do godności człowieka (art. 30). Pogląd o możliwości jego naruszenia jest jednak w wypadku płodu pochodną przesądzenia wpierw jako zasady, że „człowiekiem” jest się już od chwili poczęcia.

   Choć zakres wyroku z 22 października 2020 r. obejmuje tylko zakwestionowanie jednej z trzech przesłanek dopuszczalności usunięcia ciąży, konsekwencje przyjętej w nim drogi rozumowania będą bardziej uniwersalne. Nijak nie da się uznać ekwiwalentności usunięcia zdrowego płodu pochodzącego ze zgwałcenia czy kazirodztwa (bo jak abortować taki płód jak się z zasady chce chronić – kosztem wolności i godności matki dziecka – nawet ten dotknięty poważnymi ułomnościami ?). Bardzo dyskusyjna będzie też konstytucyjność procedur in vitro. Dojdą opisane problemy z ochroną prawnokarną czy cywilnoprawną płodu. Wyłomem w zakazie aborcji docelowo pozostanie tylko przesłanka zagrożenia życia i może zdrowia kobiety (tam życiu płodu jako dobro ekwiwalentne jest przeciwstawione życie i – co bardziej wątpliwe - zdrowie kobiety) oraz wada letalna płodu – gdzie z dużym prawdopodobieństwem dziecka po urodzeniu i tak się nie uda uratować (przy czym tu sporym praktycznym problemem może być jednoznaczna ocena stanu płodu z perspektywy dostępności odpowiednio precyzyjnych badań diagnostycznych, zwłaszcza w małych miejscowościach). Patrząc na publikowane statystyki poszczególnych powodów przerywania ciąży, oznacza to docelowo niemal całkowity zakaz aborcji w Polsce. Nade wszystko jednak - wbrew woli twórców Konstytucji RP z 1997 r. - przesądzono w jej art. 38 konstytucyjną ochronę życia od chwili poczęcia. Nie wydaje się zatem możliwe aby ową decyzję Trybunału tak zależnego od obozu Zjednoczonej Prawicy, w dłuższej perspektywie zaakceptowały inne siły polityczne o odmiennych zapatrywaniach aksjologicznych – tym bardziej w kontekście obecności w składzie trzech tzw. „dublerów” i przy wyraźnej intencji „zabetonowania” tej drażliwej społecznie kwestii wyrokiem jednostronnego politycznie TK. Skądinąd, jeśli prześledzić aktualną dyskusję na temat przewidywanej roli wspomnianej na wstępie sędzi Amy Coney Barrett w uchyleniu sięgającego tam lat 70 - tych precedensu aborcyjnego wynikającego ze sprawy Roe vs. Wade, powstaje wrażenie, że za chwilę podobną sytuację zaobserwujemy w USA.